Mein weiteres Vorgehen wäre wie folgt:
1. Verkäufer hat mit seiner letzten mail beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 III BGB verweigert, somit steht mir gem. § 440 1 Alt. 1 BGB ein sofortiges Rücktrittsrecht zu. Gibt es im BGB wirklich keinen entsprechenden Passus für den Fall, dass der Verkäufer den Rücktritt freiwillig ermöglicht? Eigentlich hat mein Vk hier ja nicht wirklich (zumindest nicht ausdrücklich) beide Arten der Nacherfüllung verweigert...
2. Ich erkläre dem Vk den Rücktritt gem. 349 BGB
3. Der Rücktritt bestimmt sich nach §§ 323 I i.V.m. 440 1 Alt. 1.
4. PROBLEM § 323 V 2: Ich bräuchte eine juristische Meinung, ob in meinem Fall nur ein unheblicher Mangel, also eine unerhebliche Pflichtverletzung des Verkäufers vorliegt, und folglich die Rücktrittsmöglichkeit durch § 323 V 2 BGB ausgeschlossen ist.
Meiner Meinung nach liegen, wenn ein Gerät, welches als "1 jahr alt, aber unbenutzt" geschuldet wurde (und laut Vk-mail noch niemals in Betrieb genommen wurde), definitiv gebraucht (Telefonnummern eingespeichert, Abnutzungsspuren an Gehäuse und Ladekontakten, Kratzer + Macken am Gehäuse + Display), verschmutzt ( fettig + Tabakgestank) und nicht zuletzt am Netzstecker beschädigt ist (ich weiss nicht, obs definitiv sicherheitsrelevant ist), nicht nur unerhebliche Mängel vor.
wenn § 323 V 2 (-), dann
5. Rückgewährschuldverhältnis gem. § 346. Insoweit unproblematisch, da mangelhaftes Telefon von mir weder genutzt noch beschädigt. Erfüllung erfolgt Zug-um-Zug nach § 348 BGB.
PROBLEM:
Aus dem ursprünglichen Kaufvertrag bin ich ja vorleistungspflichtig (Vorkasse).
Wirkt sich diese Pflicht zur Vorleistung auch auf das Rückgewährschuldverhältnis aus, so dass mir das Leistungsverweigerungsrecht aus dem gem. § 348 analog anwendbaren § 320 nicht zusteht?
Die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB (Verkäufer gibt in seiner mail ja mangelnde Leistungsfähigkeit (Zahlungsfähigkeit) vor, wodurch mein Anspruch auf die Gegeleistung gefährdet zu sein scheint) ist nicht anwendbar, da gem. § 348 keine analoge Anwendung?
Wo finde ich normiert, dass der Vk die Kosten der Rücksendung und deren Gefahr zu tragen hat? Kann ich das analog aus § 439 II BGB herleiten?
Die ursprünglichen Portokosten fallen ja unter "empfangene Leistungen" und sind nach § 346 I BGB zurückzugewähren. Aber für die Rücksendeksoten finde
ich keine Regelung.
Ist für mich natürlich in zweierlei Hinsicht ungünstig, wenn ich das Telefon zuerst zurückschicken müsste:
1. Mangelnde Dokumentation der Mängel (ich kann Fotos machen und Zeugen hunzuziehen ok)
2. Schuldner wird zahlungsunfähig/ - willig und ich habe auch kein Telefon mehr.
Bin grade etwas verwirrt :confused: